AVRUPA İNSAN HAKLARI SÖZLEŞMESİ’Nİ DEĞİŞTİREN 14. PROTOKOL
H. Gürbüz Sarı
15 Ocakta haber ajanslarına düşen: “Rusya Ulusal Meclisi Duma, 14 Protokol’ü onayladı” haberi, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi ile ilgili çok önemli yeni bir gündem oluşturmuştur. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, yürürlüğünden bugüne genellikle koruduğu haklara yenilerini getiren “Ek Protokol”lerle, başka bir deyişle maddi hukukunun içeriğini büyüterek gelişmesini sürdürmüştür. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin çalışma biçimine dair değişiklik getiren ise iki Protokol yapılmıştır. Biri, 1 Kasım 1998’de yürürlüğe giren 11. Protokol’dür. Bununla, eski Avrupa Komisyonu ve Mahkeme tek çatı altında toplanmış, Mahkeme tarihi bakımından çok temel bir reform gerçekleştirilmiştir. Diğeri ise 15 Ocak’ta Rusya Ulusal Meclisi “Duma” tarafından onaylandığı ilan edilen ve dolayısıyla yürürlüğü için gerekli olan tüm üye devletlerin onaylaması koşulu nihayet yerine gelmiş olan 14. Protokol’dür.
Mayıs 2004’de imzaya açılan 14. Protokol, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ne taraf 47 devletten 46’sı tarafından imza ve onay süreçlerini 2006 sonunda tamamlamış, yaklaşık 3 yıldır da sadece Rusya Ulusal Meclisinin direnmesi yüzünden onaylanamamış ve yürürlüğe girmesi gecikmiştir. Hatta o kadar ki, Rusya’nın onaylayacağından ümitler kesildiği için Mayıs 2009’da “Protokol 14Bis” adında ara formül bir Protokol hazırlanarak bazı usul hükümleri bakımından sadece bunu kabul eden ülkeler için yürürlüğe girecek bir hukuki metin imzaya açılmış ve geçtiğimiz Ekim ayında imzalayan devletler hakkında yürürlüğe girmiştir. Ayrıca Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de kendi iç tüzüğünde temmuz ayında yaptığı değişiklik ile bu hükümleri kabul eden devletlerin davalarında uygulanmak üzere bazı usul hükümlerinin uygulanma koşullarını belirlemiştir.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nde açılan dava sayısında her yıl artış meydana gelmektedir. Mahkeme’nin karar verme sürecinde hızlanma gerçekleştirilememesi halinde toplam dava sürelerini uzatacak nitelikte olumsuz bir durum söz konusudur. 2008 sonu itibarıyla Mahkeme önündeki derdest dava sayısı 97.300’e ulaşmıştır. Bu rakam, 2007 yılı sonu derdest dosya sayısına göre %23’lük bir artışı ifade etmektedir. Avrupa Konseyi’nin ilgili komiteleri ve Mahkeme’nin idari makamları, bu durumun Mahkeme’nin işleyişine ve prestijine olumsuz etkisini gidermek için uzun yıllardır çeşitli çareler üzerinde çalışmışlardır. Mahkeme’nin kaynaklarını genişleterek karara bağlanan dava sayısını artırmanın yanı sıra, yargılama usulünde de bir takım hızlandırıcı değişikliklerin yapılması çözüm için zorunlu görülmüş ve nihayet ortaya 14. Protokol metni çıkmıştır.
14. Protokol ile esas olarak Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin hem idari işleyişine ve davaların karara bağlanma sürecine dair değişiklikler getirilmekte, hem de esasa dair hukukuna önemli bir ekleme yapılmaktadır. İdari bakımdan temel bir değişiklik; yargıçların bundan böyle 9 yıl için ve yeniden seçilmemek üzere görevlendirilecek olmasıdır. Ancak, 14 Protokol’ün esaslı noktaları: Mahkeme’nin davaları karara bağlama süreçlerine ilişkin getirdiği yenilikler ile davaların kabul edilebilirlik koşullarına getirdiği ek bir düzenlemedir.
Komite’lerin yeni görevleri
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin halen yürürlükte olan Sözleşme maddelerine göre; karar verme birimleri; Büyük Daire, Daire ve Komite iken, 14 Protokol ile getirilen sistemde bu üçü korunmakta ve ilave olarak tek yargıçlık bir birim ihdas edilmektedir. Büyük Daire ve Daire’nin yapısı ve görevleri aynen korunmakla birlikte, Mahkeme’nin dava yükünün çok büyük kısmını oluşturan benzer tip davalardaki ihlal kararları ile kabul edilemezlik kararlarını etkileyecek alanda değişiklikler getirilmektedir. Halen yürürlükte olan sistemde ihlal kararları sadece Daire’ler veya Büyük Daire tarafından verilebilmekte iken, 14. Protokol ile üç yargıçtan oluşan Komite’lere de, daha önce Mahkemenin yerleşik içtihadının oluştuğu konularda aynı tip davalar söz konusu olduğunda ihlal kararı verebilmeleri imkânı tanınmaktadır. Bu değişiklikle birlikte; davaya temel olan olayların ve hukuki uyuşmazlığın, Mahkeme’nin daha önce incelediği ve yerleşik içtihat oluşturduğu davalardaki ile aynı türde olan davalarda artık yedi yargıçtan oluşan dairelerin karar vermesine gerek olmadığı bir uygulamaya geçilecektir. Yeni sistemde Komite, sadece bu tip davalar hakkında esastan inceleme yapmakla kalmamakta ve kabul edilebilirlik hakkında da karar verme yetkisini muhafaza etmektedir. Tek yargıçlı merciin kabul edilebilirliğe dair tereddüde düştüğü ve bir Komite’ye havale ettiği davada kabul edilemezlik hakkında karar verme görevini de üstlenmiştir. Ancak, bundan sonra Komite’lerin iş yükünün çoğunlunu, kabul edilebilirlik koşullarını taşıyan ve “tip” dava niteliğinde olan başvuruların usul ve esastan incelenmesi işinin oluşturacağını belirtebiliriz.
Komite’ye verilen bu yeni görevin uygulamada aleyhine dava açılan devletin çeşitli itirazlarına maruz kalacağı muhakkaktır. Öncelikle somut bir dava konusunda Mahkeme’nin yerleşik içtihadının olup olmadığına dair tartışma çıkabilir. “Yerleşik içtihat nasıl olur”, “kaç aynı yönde karar olduğunda bir içtihat yerleşik sayılacaktır” gibi soruların yine Mahkeme kararlarıyla belirlenmesi gerekebilir. Buna verilebilecek ilk cevap, Büyük Daire kararları olabilir, tek dahi olsa Büyük Daire tarafından verilmiş kararlar “yerleşik içtihat” olarak kabul edilebilir. Diğer yandan Mahkeme’nin içtihadi önemi dolayısıyla kararlar külliyatında yer almasına hükmettiği kararlar açısından bu kriterin yerine geldiği söylenebilir. Tabii ilgili kararın oybirliğiyle alınmamış olması ihtimali tartışmaya yol açabilecek niteliktedir. İkinci olarak, hükümetlerin somut davanın “yerleşik içtihat”tan farklı özellikler taşıdığı ve dolayısıyla Daire önünde incelenmesi gerektiği yönünde uzun itirazları olacağı öngörülebilir. Bu konuda da yine Komite uygulamalarının yerleşik hale gelmesini beklemek gerekecektir. Ancak tabii yeni sistemde de Komite’nin üç yargıcın oybirliği ile karar verebilmesi ilkesi ve kararlarının kesin olması ve Daire önünde itirazı kabil olmaması ilkesi aynen korunmuştur.
Tek yargıçlı formasyon
14. Protokol ile getirilen çarpıcı bir başka yenilik, tek yargıç ile karar alınması mekanizmasıdır. Halen yürürlükte olan sistemde; Komite tarafından yapılmakta olan görevin, yani kabul edilebilirlik koşullarını taşımadığı açık ve seçik anlaşılan bir başvurunun reddine dair kararın, tek yargıçtan oluşan formasyon tarafından verilmesi 14. Protokol’ün getirdiği düzenlemedir. Metinde tek yargıcın kabul edilemez bulabileceği başvurular; “tamamlayıcı incelemeye gerek olmadan” kriteri ile ifade edilmiştir. Bu ifadenin, Mahkeme’nin herhangi bir içtihadi yorumuna ihtiyaç duyulmadan dosyadaki dokümanlardan hiçbir tartışmaya veya tereddüde düşülmeyecek derecede açıkça kabul edilebilirlik şartlarını taşımayan başvuruları kastettiği anlaşılmak gerekir. Ancak, hızlı ve etkin çalışan bir Mahkeme arayışıyla getirilen bu yeni sistemin tek yargıcın insani hata payı ile birlikte yanılma riskini artırdığı da gözden kaçırılmamalıdır. Halen yürürlükteki sistemde Komite tarafından verilen kabul edilemezlik kararlarının bire karşı iki yargıcın oyu ile verilemediği muhakkak oybirliği gerektiği düşünüldüğünde yeni sistemin radikal bir değişikliği gösterdiği daha açıkça ortaya çıkmaktadır. 14 Protokol, tek kişinin karar vermesinden doğabilecek hata riskini azaltmak amacıyla, yargıç sıfatı olmadığından hukuken sorumsuz da olsa, yazı işleri bünyesindeki hukukçulardan olmak üzere “raportörler”i tek yargıçtan oluşan formasyona destek olmakla görevlendirmektedir. Halen yürürlükteki sistemde, raportörlük sadece yargıçlar arasından seçilen ve dosyayı daireye veya Komiteye aktaran bir yargıç iken yeni düzenleme, yargıç olmayan bir hukukçuya raportör sıfatı ile Mahkeme karar mekanizmasında görev vermek suretiyle önemli bir yenilik getirmektedir. Bu düzenleme olmasa idi dahi yazı işleri müdürlüğünde dosyanın tetkiki ile görevlendirilmiş hukukçular bulunmakta ve her kademede karar mekanizmasındaki hazırlık çalışmalarına destek vermektedirler. Ancak burada açıkça tek yargıcın karar sürecinden bahsedilmesi ve “raportör” olarak bir sıfatlandırma yapılması, daha kurumsal bir kimlik ile yazı işleri bünyesindeki birden fazla tetkik kademesine ilave ve yeni bir görevlendirmenin bizzat Sözleşme maddesi ile yapılmasını getirmektedir.
“Yeni kabul edilebilirlik kriteri”
14. Protokol, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nde tanınan haklara yenilik getirmemekle birlikte, bireysel başvuru yolunun kullanılması hakkını esastan etkileyebilecek küçük ama çok önemli bir değişiklik getirmektedir. Sözleşmenin 35. Maddesinde yapılan değişiklikle “yeni bir kabul edilebilirlik kriteri” ihdas edilmiştir. Buna göre; Mahkeme “başvurucunun önemli hiçbir zarar görmemiş olması” halinde başvuruyu esastan incelemeyerek reddedebilecektir. Başvurucunun sübjektif durumuna göre belirlenecek olan önemli hiçbir zarar görmeme” kriterinin uygulanabilmesi için tamamlayıcı olarak; şikâyetin iç hukuk yargı organlarınca usulünce incelenmiş olması da bir şart olarak getirilmektedir. Dolayısıyla bu iki unsurun da bir arada bulunması halinde ancak yeni kabul edilebilirlik kriteri uygulanarak bir başvuru reddedilebilecektir. Bunun yanında, bu kriterin iki şartı gerçekleşmiş olsa dahi Mahkeme’ye Sözleşme ile temel hakların korunması için bir gereklilik olduğu durumda davanın esastan incelenebilmesi için takdir yetkisi de bırakılmıştır.
Bu hüküm hiç kuşkusuz, Sözleşme’nin ruhu ve hakları koruma anlayışı bakımından gerekliliği tartışmalı bir düzenlemedir. Bu yaklaşım 14. Protokol’ün hazırlık çalışmalarında ciddi tartışma ve itirazlara muhatap olmuşsa da bir açıdan Mahkeme’nin pratik sebeplerle hareket ve takdir alanının genişletilmesi olarak görülebilir. Yeni kabul edilebilirlik kriteri bu haliyle içi doldurulmaya ve yorumlanmaya ihtiyaç olan bir nitelik taşımaktadır. Mahkeme’nin yerleşik kararlarında görülen şu uygulama; davadaki şikâyetin esasını oluşturan maddeye dair inceleme ve ihlal kararı verildikten sonra, ikincil nitelikte ve incelenmesi önemsiz görülen şikâyet veya aynı şikâyetin başka madde altında incelenmesi talebinin, “ayrıca bu madde altında incelenmeye gerek görülmediği” şeklindeki hüküm ile reddedilmesi, yeni kabul edilebilirlik kriteri ile karıştırılabilir. Ancak, bir kere esas şikâyet konusu incelenmiş ve ihlal bulunmuş olduğu durumda, başvurucu açısından davanın pratik ve olumlu sonucu ortaya çıkmış olduğu için diğer maddeler altındaki şikâyetlerin incelenmemesi o kadar önemli olmayabilir. Oysa davanın tümüyle esastan incelemeye gerek görülmemesinin gerekçesi olarak başvurucunun sübjektif durumuna göre önemli hiçbir zarara uğramamış olması, kullanılması çok riskli bir kriterdir. Bu niteliği taşıyan başvurular, aslında uygulamada pekala başvurunun esastan temelsiz olması kriteriyle de karşılanabileceği ve bu sebeple kabul edilemez bulunabileceğine göre, anılan şekildeki yeni kabul edilebilirlik kriterinin, Mahkeme’nin usul hukuku bakımından zorunlu ve fayda sağlayabilecek derecede işlevsel bir kriter olmadığı görüşündeyiz. Ancak bu kriterin uygulanabilmesi, Mahkeme kararlarıyla içinin doldurulmasına ihtiyaç duymaktadır. Nitekim bu nedenle, 14. Protokol’ün 20. Maddesindeki geçici hüküm ile “yeni kabul edilebilirlik kriteri”nin yürürlüğünden itibaren iki yıl süreyle sadece Daire’ler ve Büyük Daire tarafından verilen kararlarda uygulanabileceği kuralı getirilmiştir. Başka bir deyişle bu düzenleme, Komite’lerin veya tek yargıçlı formasyonun bu kriteri henüz içeriği Mahkeme içtihadıyla netleştirilmeden farklı şekillerde uygulanmasının önüne geçmektedir. Ayrıca iki yıldan sonraki dönemler için de, Daire veya Büyük Daire tarafından anlamlandırılan ve koşulları netleştirilen şekilde Komite’ler veya tek yargıç tarafından uygulanmaya devam edilmesi farklı şekillerde yorumlanmasının önüne geçilmesi ve içtihat birlinin sağlanması için gerekli bir koşuldur.
Mahkeme Kararlarının uygulanması ve Bakanlar Komitesi
14. Protokol ile getirilen bir başka yenilik, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi tarafından verilen ihlal kararlarının muhatap devletlerce uygulanmasında karşılaşılan sorunların giderilmesine yöneliktir. Sözleşmenin 31 ve 46. Maddelerine getirilen değişikliklere göre; Bakanlar Komitesi, ihlal kararına muhatap devletin, kararın gereğini yerine getirip getirmediğine ilişkin tartışma söz konusu olması halinde Büyük Daire’ye başvurarak yorum ve görüş bildiren bir karar alınmasını talep edebilecektir. Yine Bakanlar Komitesi, ilgili devletin ihlal kararını yerine getirmediği sonucuna varması halinde, Büyük Daire önünde ikinci bir ve sadece önceki kararın infaz edilmediğine yönelik bir dava açma yetkisi ile donatılmaktadır.
14. Protokol’ün yürürlüğe girişi
19. Maddesinin hükmüne göre; Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi sistemine taraf olan tüm ülkelerin bu Protokol ile bağlı olma iradelerini ortaya koyduklarından itibaren üç ay geçtikten sonraki ayın başında Protokol yürürlüğe girecektir. Tüm üye ülkeler arasında son olarak Rusya’nın da 15 Ocak’taki Meclis kararı ile ortaya koyduğu iradesi bu süreci başlatmıştır. 14. Protokol getirdiği yeni düzenlemeleri ile çeşitli tartışmalar doğuracak ise de Mahkeme’nin geleceği hakkında önemli bir belirsizliği ortadan kaldırdığı ve dava sürecini hızlandırma amacını taşıdığı için genel itibarıyla olumlu karşılanmalıdır. Tabii, Avrupa Konseyi İsviçre dönem başkanlığınca şubat ayında Interlaken’de düzenlenecek ve Mahkeme’nin geleceğinin tartışılacağı Konferans öncesi de önemli derecede motivasyon kaynağı olacaktır.
Council of Europe, Parliamentary Assembly, Committee on Legal Affairs and Human Rights, 28 April 2009 Report, Doc. No: 11879, Draft Protocol No. 14 bis to the Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms, Rapporteur: Mr Klaas De VRIES, Netherlands, Socialist Group
İNTERNET HİZMETLERİNDE REGÜLATİF TRENDLER
Ülkemizde 3G’nin, 30 Temmuz itibarıyla uygulamaya başlaması ile birlikte elektronik haberleşme hizmetlerinde bizim için yeni ve çok önemli bir teknolojik gelişmeyi daha kullanmaya başlamış olduk. Mobil hizmetler bakımından 3G ile ilk öne çıkarılan görüntülü konuşma ise de, tüketici ihtiyaçları düşünüldüğünde orta vadede mobil internet hizmetlerinin daha yaygın kullanılacağı tahmin edilebilir. Çünkü görüntülü konuşma, görece daha düşük bir ihtiyaç olduğundan, nasıl yeni faydalar sağlayacağı kullanıcıya öğretildikçe yaygınlaşacak bir hizmettir. Oysaki mobil internet, zaten son kullanıcının bildiği ve edge ile kullanmakta olduğu ve hatta cepten internet’in daha hızlı bir şekilde çalışmasını beklediği bir hizmettir. Dolayısıyla 3G ile mobil internet, kullanıcıları ikna edecek fiyat/kalite dengesinde tatmin edici paketler çıktığı anda hızla yaygınlaşacak bir hizmettir.
Bizden önce 3G kullanıma geçen ülkelerde yaşanan tecrübeler, 3G üzerinden başlı başına bir internete erişim hizmetinin çok rağbet gören bir hizmet olduğunu göstermektedir. Ülkemizde mobil operatörlerin piyasaya verdikleri mesajlara bakıldığında fiyatlama bakımından da, mobil internet paketlerinin sabit internet fiyatları ile rekabet etme iddiasıyla konumlandırıldıklarını görmekteyiz. 3G ile gelen mobil internet erişim hızlarının adsl ile rekabet edebilir seviyede olması da ayrıca, mobil operatörlerin internet erişim hizmetleri piyasası pastasına talip olmalarını kolaylaştırmaktadır.
Mobil operatörler bakımından 3G’nin önemli faydalarından bir diğeri; ilave frekans bandı sağlamasıdır. Zaten doluluk yaşanan kapasite kullanımının, mobil data hizmetlerinin 3G’ye kaydırılması ile rahatlaması, operatörler bakımından bir ihtiyaç halini almıştı. 3G uygulaması için, dünya uygulamalarında 1900mhz gibi ve ülkemizdeki ulusal frekans planına göre de 2100-2400mhz bantları gibi yüksek frekanslar tahsis edilmektedir. Bu bağlamda 3G’nin gelecek projeksiyonunu değerlendirirken, mobil internet kullanımının yaygınlaşması ile birlikte yeniden doğacak frekans sıkışıklığı ileride kaçınılmaz olarak bu alanda yeni regülatif düzenleme ihtiyacını getireceğini düşünmek gerekmektedir. Bu düzenlemelerden bir tanesi, Avrupa Birliği’nde “frekans reformu” diye isimlendirilerek, 27 Temmuzda yapılan AB Bakanlar Konseyinde alınan karar ile gerçekleşti. AB Komisyonu’nun teklifi üzerine Parlamento tarafından da onaylanan reform paketinin içerisinde AB GSM Direktifinin revize edilmesi ve bu kapsamda; geleneksel olarak mobil ses hizmetlerinin radio spektrumu olarak kabul edilen ve AB ülkelerinde de sadece mobil ses transmisyonuna tahsis edilmiş olan 900mhz frekans bandının yeni nesil mobil hizmetler için de kullanılması yer almaktadır. Bu düzenlemenin arka planında mobil operatörlerin daha az yatırım ile daha fazla kapsama alanına hizmet verebileceği ve daha yüksek erişim hızlarına çıkarak hizmet kalitesini yükseltebilecekleri fikri yatmaktadır. Yeni GSM Direktifinin önümüzdeki Ekim ayında yürürlüğe girmesi planlanmaktadır. 3G frekans kullanımı alanında ülkemizde de önümüzdeki yıllarda benzeri gelişmelerin yaşanması olasıdır.
Sabit internet hizmetleri bakımından ise; regülasyon alanında önümüzdeki dönemde gerçekleşmesi muhtemel bir gelişme yalın adsl uygulamasıdır. Hatırlanacağı üzere Rekabet Kurumu 18 Şubat 2009 tarihli kararı ile; adsl internet hizmeti almak isteyen son kullanıcıların aynı zamanda Türk Telekom’un telefon abonesi olmasını bir zorunluluk haline getirilmesinin rekabeti bozduğuna karar vermişti. Yine aynı kararda Rekabet Kurumu, yalın adsl uygulamasını başlatmak üzere Türk Telekom’un gerekli hazırlıkları yapmasına hükmetmişti. Türk Telekom ise Rekabet Kurumu’nun bu kararının iptali için dava açmıştı. Rekabet Kurumu’nun vermiş olduğu süre dolmasına karşın, Türk Telekom ilgili ayrıştırmayı yapmak üzere yalın adsl erişim referans teklifini geçtiğimiz günlerde BTK’ya onay için sunmuştur. Tabii sektörel düzenleyici Kurum olan BTK’nın da erişim ücretlerini alternatif internet sağlayıcılar için kabul edilebilir makul seviyelere çekmesi ihtiyacı mevcuttur. Çünkü Rekabet Kurumu kararında, Türk Telekom ve TTnet’ten oluşan ekonomik birlikteliğin bu uygulaması ile hem perakende internet piyasasında ve hem de ses piyasasında rekabeti bozduğu tespit edilmiştir. Gerçekten uygulanabilir maliyetlerle işlevsel bir yalın adsl erişiminin sağlanması, bahsedilen rekabet ihlalinin ortadan kaldırılabilmesi için hayati önem taşımaktadır. Ayrıca Dünya’da da benzeri uygulamalara sahip ülkelerde rekabetin korunması bakımından benzer süreçlerin yaşandığı göz önüne alındığında, gecikmeyle de olsa yalın adsl’in ülkemizde de hayata geçeceğini öngörmek yanlış olmayacaktır.
Yalın adsl uygulaması ile birlikte, internet erişim hizmetinin, ses hizmetlerinden ayrıştırılması zaruretinin bir gereği olarak internet hizmetleri piyasasında yeni iş modelleri doğacaktır. Çünkü internet hizmeti sunacak alternatif operatörlerin çok büyük ölçüde Türk Telekom’dan temin edecekleri bakır kablo üzerinden müşterilerine erişim için ilave bir maliyete katlanmaları gerekecektir. Bu da internet perakende piyasasındaki fiyatlara yansıyacak ilave bir maliyet kalemi olacaktır. Dolayısıyla mevcut durumda, adsl hizmetinin son kullanıcı bakımından asıl maliyeti sadece operatöre ödenen ücret olmayıp aynı zamanda Türk Telekom telefon aboneliğine ödenen ücret ile birlikte bir toplam maliyet iken, bundan sonra internet operatörünün müşterisine erişim maliyetini de içeren bir fiyattan sadece operatöre ödenen bir ücrete dönüşebilir. Son kullanıcının internet operatörüne ödediği ücretlerde, yukarıda belirtilen maliyetten kaynaklı bir miktar atış meydana gelse dahi toplamda sabit adsl’in son kullanıcıya olan maliyeti azalacaktır. Çünkü toptan piyasada erişim maliyetinin, Türk Telekom’un ses aboneliği için son kullanıcıya çıkardığı sabit ücretten daha düşük olması gerekmektedir.
Mevcut durumda sabit internet erişimi için mecburen Türk Telekom’dan ses aboneliği yapılmakta ise de, dolaylı olarak tüketici, sabit telefon hizmetini de kullanmaya teşvik edildiğinden bunu mutlak surette adsl’in maliyeti olarak algılamamaktaydı. En azından böyle algılamayan çok geniş bir tüketici kitlesi vardı. Ancak bu tüketici kesiminin algısı, yalın adsl ile birlikte erişim maliyetinin de adsl faturasına yansımasıyla bir miktar artmasından sonra gerçek maliyeti kavrayacaktır. Bu gelişmeler ile birlikte, 3G mobil internet paketlerinin, sabit internet erişimi ile neden ve nasıl rekabet edebilir olduğu daha kolay anlaşılacaktır.
[i] Tele.com.tr Dergisi Eylül 2009 sayısında yayımlanmıştır.
______________________________________________________________________________________________________
BTK’nın Elektronik Haberleşme Sektörü Stratejisi
13 Temmuz’da Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu (“BTK”) tarafından ilan edilen 2010-2012 yıllarına ilişkin Stratejik Plan dokümanı, Dünya ve Türkiye’deki gelişmeler ışığında bilgi teknolojileri ve iletişim sektörünün hem genel bir panoramasını bulmak ve hem de sektörü düzenlemekle görevlendirilmiş bağımsız Kamu Kurumunun vizyonunu sergilemesi açısından çok önemli bir belgedir. BTK’nın sektöre vermek istediği yön ve dolayısıyla topluma kazandıracağı değer bakımından hedefinin gerçekten çok yüksek olduğu rapor hakkında yapılabilecek en genel değerlendirmedir.
2008 Kasım ayında yayımlanan 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu (“EHK”) ile sektörde, özellikle henüz rekabetçi niteliklere kavuşmamış piyasalarda önemli bir değişim ve gelişim süreci başlamıştı. BTK da 2009 yılı iş planında; regülasyonlara ilişkin en önemli husus olarak EHK’ya göre ikincil mevzuatın güncellenmesini öne çıkarmıştı. Ayrıca, idare hukuku bakımından tüm ikincil mevzuatın hukuki sebebi 406 sayılı Kanun olduğu ve bu Kanunun ilgili maddeleri EHK ile yürürlükten kalktığı için, BTK tarafından piyasanın düzenlenmesine ilişkin ikincil mevzuatın buna yetki veren mer’i yasal temel olan EHK’ya göre yenilenmesi hukuksal bir zorunluluk idi. Bu kapsamda elektronik haberleşme hizmetlerinde yetkilendirme rejiminin değişmesi ve serbestleşme yönünde adımlar atılmakta iken BTK’nın daha da büyük bir sektörel gelişim dalgasını başlatma planları yaptığı anlaşılmaktadır. Stratejik planın önsözünde de Başkan Tayfun Acarer, BTK’nın ilk stratejik planı olduğunu açıkça vurgulamaktadır. Yıllık iş planı dokümanlarından farklı olarak bu sefer; iş planlarının fikri temeli ve ön hazırlığı anlamında bir değer taşıyan ve BTK’nın faaliyetlerine yön verecek olan bu doküman ile sektörde faaliyet gösteren tüm tarafların uzun vadeli planlarını daha gerçekçi yapabilmelerine fırsat tanınmıştır.
Stratejik Plan her şeyden önce, sektörde son yıllarda yaşanan önemli gelişmeleri tespit etmekte, başka bir deyişle stratejik planın yapılmasına neden ihtiyaç duyulduğunu anlatmaktadır. Burada birçok madde altında sıralanmış olan tespitin önemi ve özü; elektronik haberleşme ve bilgi teknolojilerinin günümüzde geldiği seviye itibarıyla toplumun her alanına vazgeçilemez bir şekilde nüfuz etmiş olduğu ve toplumun yaşam standardı üzerinde doğrudan belirleyici bir etkiye sahip olunduğunun BTK tarafından da farkına varıldığıdır. Sektörü düzenleyen Kurumun Dünyada olup bitenlerden haberdar olmaması beklenemeyeceğinden, çok yerinde bir şekilde Dünyada ve Avrupa Birliği’nde yaşanan gelişmeler ışığında Türkiye vizyonunun çizildiği vurgulanmaktadır. Avrupa ölçeğinde gelişmişlik ve uygulama düzeyinin görece Türkiye’den daha yüksek olduğu düşünüldüğünde, Avrupa için bile regülasyonlar üzerinde sağlanması beklenen gelişmeler toplumsal yaşama çok önemli değişim ve yenilikler getirebilmekte iken, bu vizyona sahip bir Türkiye’nin ise yaşayabilecek olduğu değişim ve atılım daha büyük ve daha fazla etki yaratabilecek niteliktedir.
BTK, stratejik planı ile önümüzdeki üç yıllık vizyonuna beş odak noktası yerleştirmiştir. Bunlar; etkin rekabet ortamının sağlanması, tüketici haklarının korunması, Ar-Ge’nin desteklenmesi, bilgi toplumunun oluşumunun desteklenmesi, kurumsal yapının geliştirilmesi olarak belirlenmiştir.
Bizim değerlendirmemize göre, BTK tarafından belirlenen beş odak noktasından etkin rekabet ortamının sağlanması hedefi diğer dördüne kıyasla asli öneme sahiptir. Bu asli hedefin gerçekleşmesi, günümüz toplumunun benimsediği serbest piyasa ekonomisi paradigması kuralları içerisinde diğer dördünün gerçekleşmesinin olmazsa olmaz koşuludur.
Görece İkincil Önemdeki Dört Hedef
Stratejik Plan; Tüketici haklarının gözetilmesi hedefi aracılığıyla; tüketicilerin hakları ile ilgili daha fazla bilgilendirilmesi, tüketici memnuniyetinin geliştirilmesi, operatörlerin tüketici haklarını ihlal etmemelerinin sağlanması gibi olumlu sonuçları elde etmeyi öngörmektedir. Bilgi Toplumu ve Kurumsal Yapı başlığı altındaki iki hedef; bilgi toplumunun gerçekleşmesi adına elektronik haberleşme hizmetlerin kullanımının teşvik edilmesi ve BTK’nın kurumsal yapısının güçlendirilmesi ve işleyişinin daha verimli hale getirilmesi sayesinde ulusal ve uluslararası ilişkili kurumlar ile uygulama paralelliğinin sağlanması ve Avrupa Birliği’ne uyum çalışmalarının yapılmasını öngörmektedir. Yenilikçilik ve Ar-Ge olarak belirlenen hedefte ise; aslında kamusal politikalar bakış açısıyla gerçekten “yenilikçi” bir yaklaşım ortaya konmaktadır. Ar-Ge’nin yaygınlaştırılması, yeni nesil şebekelerin kurulması amacıyla politikalar üretmek ve bu yönde kolaylaştırıcı düzenlemeler yapmak genel geçer kabuller olarak düşünülebilir. Buna karşın, bizce kritik bir eşiğin aşılması sürecinin başlatıldığının işareti olabilecek olan; Ar-Ge’nin, ancak özel sektör eliyle yapılmasının gerçek anlamda yenilik ve patent üretimi sağlamayı mümkün kılacağının BTK tarafından da kabul edilmesidir. Ar-Ge’nin geliştirilmesi için çok çeşitli yöntemler Stratejik Plan içerisine alınmıştır. Ancak gerçekçi olarak özel sektörün Ar-Ge yatırımı yapması veya başka bir anlatımla Ar-Ge’nin ticari açıdan da fayda sağlayabilmesi için rekabetçi piyasa koşullarının oluşması bir zorunluluk teşkil etmektedir.
Asli Hedef: Etkin Rekabet Ortamı
Stratejik Plan’da özellikle dikkate değer bir nokta; sabit telefon hizmeti ve genişbant internet piyasalarında rekabet koşullarının henüz mevcut olmaması nedenleriyle, BTK’nın etkin rekabet koşullarının tesis edilmesi amacına yönelik düzenlemeleri hedeflediğini belirtmesidir. Bu amaçla planlanan önemli düzenlemeler arasında; hizmet sunumuna imkân tanıyan altyapı unsurlarının, hem ilave frekans tahsisi gibi araçlarla çeşitlendirilmesi ve hem de YAPA gibi uygulamaların işlerliğinin sağlanması ve rekabeti engelleyici uygulamaların engellenmesine yer verilmiştir. Ekonomik gerekliliklere göre tekrar yapılamayacak şebeke unsurlarına erişim koşullarının makul şartlar ile yapılabilmesini sağlamak, toptan hat kiralama hizmetinin verilmesi için gerekli düzenlemeyi yapmak, sektördeki fiyatlama uygulamalarına toptan ve perakende piyasalar arasında makul kar marjı bulunmasının sağlanmak üzere müdahale etmek BTK’nın öne çıkan uygulama hedefleri arasındadır.
Tabiidir ki; strateji olarak çok başarılı çizilen bir resmin gerçekleşmesi uygulamaya bağlıdır. Uygulama açısından ise ülkemiz elektronik haberleşme sektörünün temel serbestleşme adımlarını henüz tamamlayamamış olması, rekabetçi piyasa koşullarının oluşmasındaki en büyük engeldir. Devletin rolü asıl olarak serbest bırakıcı ve denetleyici olmalı, düzenleyicilik kapsamında ise rekabetçi piyasanın oluşması ve hizmet çeşitliliği şartlarının önündeki engellerin kaldırılarak operatörlerin önünün açılması olmalıdır. Serbest piyasa ekonomisinde etkin rekabet ortamı, daha kaliteli hizmetin daha ucuza sunulabilmesi bağlamında gelişmenin dinamiğini oluşturmaktadır. Bu dinamiğin işletilmesi, gelişmenin doğal bir kaldıraçtan faydalanılarak sağlanması anlamındadır. Bu hedef ise zaten EHK’nın ilkeler maddesinde en başta sıralanmıştır. Rekabetçi piyasa koşullarının sağlanması halinde ancak bizim görece ikincil önem atfettiğimiz hedeflerin gerçekleşme koşulları ortaya çıkabilecektir.
Legal Consultancy
Newsletter 1-140709
Investing in Telecommunications Sector in Turkey
I. General Legal Environment
· Foreign direct investment in Turkey is protected by a specific law dated 2003. The Law brings investors and investments in line with international standards. It stipulates essentially the Principe of "national treatment", and guarantees foreign investors' rights regarding to expropriation, nationalization and transfers of profit, dispute settlement rules, valuation of non-cash capital, and employment of expatriates.
· The secondary legislation regarding to the implementation of the foreign direct investment law consists of specifying the procedures and principles to be applied.
· In order to pursue commercial activities in Turkey foreign investors need to create or acquire a company (one type of the limited liability companies for telecoms sector). In the case of non commercial presence in the country to establish a liaison office is necessary.
· For the employment of expatriates; they are required to obtain a work permit before they start to work in Turkey. The Ministry of Labor and Social Security is responsible of the processing of the applications of companies that wish to employ expatriates. A work permit is valid in the condition that a visa and/or residence permit is also granted. Applications are processed and answered within a maximum 90 day period by the Ministry.
II. Legal Requirements of Telecommunications Sector
· Turkish Telecommunication Authority (“TA” Information Technologies and Communication Authority) is the unique institution competent to regulates/decides on the market. According to the Electronic Communication Law, telecommunication services mentioned in the relevant regulations may only be provided by operators authorized by the TA.
· Investors in telecommunications sector in Turkey must fulfill some conditions deriving from the Electronic Communication Law and the secondary legislation. In the previous Regime, telecommunications sector had been highly regulated. Operators had to be granted a specific license for each of the services to be provided. After the adoption of the Electronic Communication Law at November 2008 and the publication of The Authorization Regulation at 28 may 2009, it has to be said a new “Regime” has begun.
· Authorization regime adopted by the new regulation is simplified. For the services which the utilization of scarce sources are needed (such as numbers and frequencies), Operators must have been granted the right of use by TA. For the rest of the services accomplishment of the notification procedure to the TA is sufficient for being authorized.
